Чешката компания започва паралелни преговори с India Power

Раздвижи се и делото в търговския арбитраж във Вашингтон

С определение от 20 ноември Върховният административен съд (ВАС) е отменил повторния отказ на Комисията за защита на конкуренцията да разгледа придобиването на българските активи на ЧЕЗ от "Инерком", научи "Труд".

"Комисията е постановила един незаконосъобразен акт, поради което разпореждането следва да бъде отменено и преписката по вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г. да бъде върната на КЗК предвид изложените по-горе мотиви за образуване на производство и съответната процесуална преценка", гласи определението на съда (вижте цялото определение най-отдолу).

На 21 септември от „Инерком“ подадоха ново уведомление в КЗК, след като извадиха от групата си фотоволтаичните централи. На 18 октомври комисията отказа да го разглежда заради висящия съдебен спор по първия отказ за одобрение на сделката, който беше постановен на 19 юли и обжалван.

Междувременно делото на ЧЕЗ срещу България в Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове (МЦРИС/ICSID) във Вашингтон отбеляза първо движение след над две години без никакви ходове и от двете страни.

На 28 ноември трета страна е подала писмено становище съгласно чл. 37, ал. 2 от арбитражните правила на търговския трибунал. Правилото гласи, че след консултации с двете страни по делото трибуналът може да даде право на трета страна да внесе становище, което е в приложното поле на спора. Това е допустимо, ако становището съдържа данни, които ще хвърлят нова светлина по делото в помощ на арбитрите, а подателят му има значителен интерес по казуса.

По заведеното през юли 2016 г. дело на ЧЕЗ се очаква претенциите за обезщетение от чешката компания към българската държава да са стотици милиони евро. В отчета за изпълнението на програмния бюджет на Министерството на финансите (МФ) за 2017 г. пише, че сумата още не е уточнена. Сходният иск на ЕВН е за над 850 млн. евро, а на „Енерго-Про“ за над 150 млн. евро.

Делата се водят от МФ, което е наело да го представлява адвокатското дружество „Томов и Томов“. Българската кантора работи с американско-английската Arnold & Porter Kaye Scholer по спора с ЧЕЗ.

CEZ започва преговори и със следващия кандидат за бизнеса си в България, обявиха от централата на чешката компанията пред Economic.bg.

„CEZ възнамерява да започне паралелни преговори с India Power - следващият класиран кандидат, който вече потвърди своя интерес към закупуването на българските активи на CEZ”, пише в отговора на чешката компания. „Въпреки че изискванията все още не са изпълнени, споразумението за покупката на българските активи, сключено с „Инерком”, остава в сила”, добавят от CEZ във връзка с изтеклия на 30 ноември срок за плащане по сделката от страна на „Инерком”.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 14211

София, 20.11.2018

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в закрито заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

НИНА ДОКТОРОВА

ЧЛЕНОВЕ:

РУМЯНА МОНОВА

КРАСИМИР КЪНЧЕВ

при секретар

и с участието

на прокурора

изслуша докладваното

от съдията РУМЯНА МОНОВА

по адм. дело № 13456/2018. Document Link Icon

Производството е по чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл.64 ал.2 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/.

Образувано е по две жалби:

Първата е подадена от „Инерком България“ ЕАД, гр.София, район Витоша, представлявано от изпълнителния директор и процесуален представител срещу разпореждане №РоткЗЗК-1/18.10.2018г., с което председателя на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е отказал по чл.38 ал.2 от ЗЗК да образува производство по искане с вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г., подадено от дружеството. Твърди се, че разпореждането е нищожно и незаконосъобразно, тъй като било постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила и е в противоречие с материалния закон. Било постановено в нарушение на основните принципи на ЗЗК и не съответствало с целта на закона. Излагат се подробни доводи. Развиват се доводи по същество за допустимост на концентрацията. Иска се да бъде прогласена нищожността на разпореждането на председателя на Комисията за защита на конкуренцията или да бъде отменено като незаконосъобразно и да се върне преписката със задължителни указания. Претендират се присъждане на разноските за тази инстанция.

Втората е подадена от ЧЕЗ а.с. /CEZ a.s./, акционерно дружество, учредено и съществуващо съгласно законите на Република Чехия, идентификационен номер №452 74 649, с регистриран офис на адрес ул.“Духова“ №2/1444, Прага 4, 14053, Република Чехия, регистрирано в търговския регистър към Общинския съд в Прага, раздел Б, дело 1581 и ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс Б.В. /CEZ Bulgarian Investments B.V./ холандско дружество с ограничена отговорност, седалище и адрес на управление в Хогейлвег 5D СА Амстердам, Нидерландия, чрез процесуален представител срещу същото разпореждане на председателя на Комисията за защита на конкуренцията. Развиват се подробни съображения по същество за допустимост на концентрация по смисъла на ЗЗК. Иска се отмяна на разпореждането на председателя на Комисията на защита на конкуренцията и да се върне преписката за образуване на производство по глава 10 от ЗЗК.

Подадени са и два отговора на жалбите от посочените по-горе дружества.

Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище по така подадените жалби.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид доводите в жалбите, мотивите на обжалваното разпореждане и данните по делото, преценява следното:

С вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г. в КЗК е постъпило уведомление от „Инерком България“ ЕАД за намерението на дружеството да осъществи концентрация по смисъла на чл.22 ал.1 т.2 от Закона за защита на конкуренцията чрез придобиване на контрол върху предприятия от групата на ЧЕЗ а.с. Посочено е, че планираната концентрация е въз основа на договор за покупко-продажба на акции, сключен на 23.02.2018г. между ЧЕЗ а.с., ЧЕЗ БВ като продавачи и Инерком като купувач. Иска се КЗК безусловно да разреши осъществяването на планираната концентрация и се произнесе с решение по чл.60 ал.1 т.14 от ЗЗК и иска незабавно изпълнение на решението. Изложени са мотиви и са представени доказателства във връзка с така постъпилото уведомление.

С молба към същия входящ номер, но с дата 15.10.2018г. Инерком България ЕАД е сезирало председателя на КЗК за забава във връзка с постъпилото уведомление - липсват дадни за образувано производство по уведомлението и произнасяне по поставения въпрос като се излагат доводи за тежки последствия за дружествата от такова забавяне.

На 18.10.2018г. председателят на КЗ е постановил процесното разпореждане с правно основание чл.38 ал.2 от ЗЗКС за отказ да се образува производство пред КЗК по посоченото уведомление.

В актът, който се атакува пред настоящата инстанция е прието, че подателят на уведомлението е бил инициирал вече друго производство пред КЗК преписка №КЗК-537 от 2018г. във връзка с уведомление вх.№ВХР-580/14.3.2018г. относно намерение на Инерком да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху ЧЕЗ а.с. пак въз основа на същия договор между трите страни от 21.9.2018г. Комисията е правила преценки за идентичност на предмета на концентрацията. След което е приела, че тъй като решението на КЗК относно първото уведомление е в съдебна фаза, е налице висящност на административното производство по първото уведомяване. Не били различни фактите, твърдяни в новото уведомление, поради което било налице препятствие да се образува производство, поради което на основание чл.38 ал.2 от Закона за защита на конкуренцията председателя на КЗК е отказал образуване на производство пред Комисията.

Така постановеното разпореждане е неправилно, постановено при нарушение на процесуалните правила и при материална незаконосъобразност по следните причини:

На първо място - Съгласно разпоредбата на чл.78 ал.1 от ЗЗК производството за оценка на концентрацията се образува на основание чл.38 ал.1 т.6 от с.з. Съгласно ал.2 се образува в тридневен срок. При констатиране на нередовности, т. е. ако не съдържа реквизитите по чл.79 ал.1 от ЗЗК уведомлението, на основание чл.38 ал.2 изр.първо от ЗЗК, се оставя без движение, а на уведомителя се изпраща съобщение за отстраняването им в 7-дневен срок. След което, ако не е спазен срока или не се отстранят нередовностите, съгласно второто изречение на текста, председателят на комисията с разпореждане отказва да образува производство. Разпоредбата на чл.38 от ЗЗК е императивна. Налице две хипотези – или се образува производство с посоченото основание по чл.38 ал.1 т.6 от ЗЗК или се оставя уведомлението без движение за отстраняване на нередовности и при неотстраняване не се образува производство. Според всички данни по преписката пред КЗК нито едно от тези действия с правен резултат не са извършени от председателя на КЗК. Което е съществено нарушение на процесуалните правила. Да не се образува производство като резултат по този текст се достига само при неотстраняване на нередовности, каквито в случая нито са констатирани, нито са съобщени на дружествата. Следователно в противоречие със закона председателят не е образувал производство по така подадено уведомление.

За пълнота следва само да се отбележи, че твърденията в първата жалба за нищожност на посоченото разпореждане не намират опора в закона. Изцяло в правомощията на председателя е да издаде разпореждане по чл.38 от ЗЗК.

На второ място всички преценки, които са направени в разпореждането касаят от една страна преценки по същество, а от друга водят до извода за наличие на преюдициалност на производството по уведомлението от 14 март 2018г., което производство е в съдебна фаза. Поради което същите тези преценки не могат да намерят място в разпореждане за отказ за образуване на производство пред КЗК . Налице е вътрешно противоречие, тъй като посочените текстове на АПК и данните в разпореждането касаят няколко различни възможности. Както по разпоредбите на ЗЗК, така и тези по АПК. Ако се приеме, че е налице висящо административно производство по смисъла на чл. 27 ал.2 т.2 от АПК, административният орган проверява дали липсва висящо производство със същия предмет, пред същия орган или с участието на същата страна, независимо от фазата на издаване или оспорване. Поради което трябва да се образува производство, предвид задължението по специалния закон, след което да се направят съответните проверки и да се излезе с определен акт. Но проверката на идентичността следва да бъде в образувано производство. Още повече, че всички твърдения на страните в административното производство по специалния закон следва да бъдат проверявани и по същество, за да се направят съответните преценки.

Производствата по глава пета на ЗЗК - Контрол върху концентрациите между предприятия могат да бъдат образувани от засегнати независимо дали концентрацията е била разрешена или забранена от комисията. Ако не се преценят изискванията на закона, вредите биха били очевидни и биха произтекли именно от структурата на пазара, която следва да бъде анализирана от Комисията. Те. във всички случаи преценките за допустимост се припокриват с преценките по същество и КЗК като регулатор, който действа в интерес на цялото общество, не само на отделните пряко засегнати предприятия, следва в хипотезата на правно адекватно на чл.79 от ЗЗК уведомление, да образува производство и да вземе съответното решение. Какво ще бъде то, вече е изцяло в преценките и правомощията по закон на Комисията.

Не могат да бъдат споделени мотивите към цитирани от първия жалбоподател съдебни актове. Според всички правила на административното производство, когато е налице специален закон и същият не урежда всички процесуални хипотези, се прилагат общите правила на Административнопроцесуалния кодекс. Поради което няма пречка, ако КЗК приеме, че са налице определени предпоставки, за които няма изрична уредба в ЗЗК, да приложи разпоредбите на АПК.

От друга страна в чл.40 ал.1 от ЗЗК е дадено правомощие, диспозитивна преценка на Комисията да направи такава дали да спре едно производство пред нея, когато окончателното й произнасяне зависи от решаване на въпрос или от компетентността на друг орган, или не. Това правомощие обаче може да бъде упражнено в едно вече образувано и висящо производство, както е и направено от Комисията по аналогичен казус по преписка №КЗК - 239 от 2018г., по която вече има постановено определение №13008 от 26.10.2018г. по адм.дело №12701 по описа за 2018г. на Върховен административен съд.

В закона са дадени са и правомощия в чл.41 от ЗЗК - възможности за необразуване на производство пред КЗК или прекратяване на образуваното при определени предпоставки и нито една от тях не обхваща процесните данни, изложени от комисията в настоящето разпореждане.

Дори да излезе от рамките на визираните в ЗЗК хипотези и да направи преценка - дали ще прекрати поради наличие на предпоставките по чл.27 ал.2 т.2 от АПК, или ще спре на основание чл.54 т.5 от АПК образуваното производство, Комисията не може да откаже образуване на производство в настоящия случай поради липса на законова разпоредба за едно такова разпореждане.

От всичко изложено по-горе и при всички възможности, дадени от специален и общ закон – ЗЗК и АПК, Комисията е постановила един незаконосъобразен акт, поради което разпореждането следва да бъде отменено и преписката по вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г. да бъде върната на КЗК предвид изложените по-горе мотиви за образуване на производство и съответната процесуална преценка.

По изложените мотиви и на основание чл.173 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯ разпореждане №РоткЗЗК-1/18.10.2018г., с което председателя на Комисията за защита на конкуренцията е отказала да образува производство по реда на ЗЗК по искане с вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г. и

ВРЪЩА преписка по искане с вх.№ВХР-2120 от 21.09.2018г. на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по мотивите в настоящето определение.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщението пред петчленен състав на Върховен административен съд.